Altverträge – tickende vergaberechtliche Zeitbomben?

Dieser Beitrag ist während meiner Tätigkeit als Consultant bei der Valora Consulting GmbH entstanden. Sie finden ihn zudem auf der Webseite www.valora-consulting.com.

Sollten wir Sie erschreckt haben und Ihnen sind gerade mehrere vielleicht nicht ganz so korrekte Vergabeverfahren eingefallen, dann können Sie nun erstmal aufatmen. Oder zumindest grundsätzlich, wie Juristen so gerne sagen.

Ein Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften führt nicht automatisch zu der Nichtigkeit des Leistungsvertrages gemäß §135 GWB. Auch für den öffentlichen Auftraggeber gilt der wichtigste Grundsatz des öffentlichen ebenso wie des privaten Vertragsrechts: Das Prinzip der Vertragstreue, auch bekannt unter „pacta sunt servanda“ (lat.; dt.: Verträge sind einzuhalten).

Vor der Modernisierung des Vergaberechts war in § 13 S. 16 VgV a.F. bzw. in der bis zum 18.04.2016 geltenden Nachfolgeregelung § 101b GWB a.F. noch geregelt, dass ein unter Verstoß gegen die Informationspflichten abgeschlossener Vertrag nichtig sei. Jedoch auch nur, wenn ein in seinen Informationsrechten verletzter unterlegener Bieter den Verstoß gegen das Vergaberecht in einem Nachprüfungsverfahren geltend machte.

Seit April 2016 ist der § 135 GWB einschlägig. Demnach ist gemäß Abs. 1 ein öffentlicher Auftrag von Anfang an unwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber gegen § 134 GWB (Informations- und Wartepflicht) verstoßen hat oder den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben hat, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist, und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist.

Allerdings kann die Unwirksamkeit nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information der betroffenen Bieter und Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrags, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist gemäß § 135 Abs. 2 S. 1 GWB.

Hat der Auftraggeber die Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht, endet die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit 30 Kalendertage nach Veröffentlichung der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union gemäß § 135 Abs. 2 S. 2 GWB.

Für das Nachprüfungsverfahren sind zudem die §§ 160 ff. GWB zu beachten.

Die Unwirksamkeit tritt nicht ein gem. § 135 Abs. 3 Nr. 1-3 GWB, wenn

  • der öffentliche Auftraggeber der Ansicht ist, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zulässig ist,
  • der öffentliche Auftraggeber eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht hat, mit der er die Absicht bekundet, den Vertrag abzuschließen, und
  • der Vertrag nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag nach der Veröffentlichung dieser Bekanntmachung, abgeschlossen wurde.

Die Bekanntmachung muss den Namen und die Kontaktdaten des öffentlichen Auftraggebers, die Beschreibung des Vertragsgegenstands, die Begründung der Entscheidung des Auftraggebers, den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zu vergeben, und den Namen und die Kontaktdaten des Unternehmens, das den Zuschlag erhalten soll, umfassen gemäß § 135 Abs. 3 letzter Absatz GWB.

Europaweit gab es in den letzten fünf Jahren mehr als 41.000 freiwillige Ex-ante Transparenzbekanntmachungen gemäß § 135 Abs. 3 S.1 GWB. In Deutschland waren es über 1.000. Hauptgrund dafür war, dass ein Auftrag aus dringenden Gründen vergeben werden musste. Es bleibt spannend, wie sich die COVID 19 Pandemie auf diese Möglichkeit der schnellen Rechtsicherheitserlangung auswirken wird.

Praxistipp: Im Unterschwellenbereich existieren weder Nachprüfungsverfahren noch eine entsprechende Unwirksamkeitsfolge für einen rechtswidrig erteilten Zuschlag, da der 4. Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) keine Anwendung findet. Mangels besonderen Verfahrensrechts besteht jedoch die Möglichkeit im Rahmen des einstweiligen Rechtschutzes die Zuschlagserteilung durch einstweilige Verfügung zu verhindern.

Achtung: Eine Preisprüfung kann jedoch noch möglich sein.

SektVO – die große Freiheit für Auftraggeber?

Dieser Beitrag ist während meiner Tätigkeit als Consultant bei der Valora Consulting GmbH entstanden. Sie finden ihn zudem auf der Webseite www.valora-consulting.com.

So mancher öffentliche Auftraggeber mag schon von den Vereinfachungen und Freiheiten der Sektorenverordnung (SektVO) geträumt haben, wenn z.B. einem die vergabekonforme Verfahrenswahl eine schlaflose Nacht bereitete.

Nach großer Freiheit fühlt es sich für die meisten Sektorenauftraggeber nicht an. Dies liegt daran, dass Sektorenauftraggeber gemäß § 100 Abs. 1 GWB natürliche und juristische Personen des privaten Rechts, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 GWB ausüben, sein können. Und diese natürlichen oder juristischen Personen können auch im Privatbesitz befindliche, gewinnorientierte Unternehmen sein, welche zuvor wenig mit dem klassischen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 99 GWB gemein hatten. Zusätzlich dazu handelt es bei dem Vergaberecht auch immer noch um ein verhältnismäßig neues Rechtsgebiet (Kartellvergaberecht gibt es erst seit 1999), welches zuletzt 2016 umfangreich modernisiert wurde.

Aufgrund der Wichtigkeit der Tätigkeitsfelder Wasser (Trinkwasser), Elektrizität, Gas und Wärme, Verkehrsleistungen, Häfen und Flughäfen und fossile Brennstoffe, ist eine Einhaltung der SektVO auch gesellschaftlich mit Hinblick auf die Daseinsvorsorge von enormer Bedeutung.

Aber worin liegt nun die große Freiheit bzw. die Unterschiede zu den anderen Vergaberegelungen?

Die SektVO gilt erst ab dem Erreichen eines höherer EU-Schwellenwertes. Seit dem 01.01.2020 liegt dieser Wert bei 428.000 Euro. Zudem gilt die Sektorenverordnung auch für Bauleistungen im Oberschwellenbereich. Die VOB/A-EU findet für Sektorenauftraggeber keine Anwendung. Die Sektorenauftraggeber haben zudem mehr Verfahren zur Verfügung; das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb und der Wettbewerblicher Dialog stehen als weitere Standardverfahren zur Verfügung. Eine Begründung der Wahl der Verfahrensart ist somit bei diesen Vergabearten nicht notwendig. Ein Unterschied und nicht zwingend eine Erleichterung besteht bei den Anforderungen an die Unternehmen (Auftragnehmer) u.a. bezüglich der Qualifizierungssysteme. Zusätzlich bringt die viel längere Laufzeitmöglichkeit in der Praxis eine erhebliche Erleichterung mit sich. So kann ohne Begründung die Laufzeit von Rahmenvereinbarungen bis zu 8 Jahre betragen. Vergaberechtskonform wären gemäß der VgV und der VOB/A-EU nur eine Laufzeit von 4 Jahre. Auch können die Verfahren schneller durchgeführt werden, da die Standardangebotsfristen teilweise deutlich kürzer sind. Und wenn es mal komplett schiefgelaufen ist, so ist auch die Verfahrensaufhebung leichter durchführbar.

Aber wieso werden trotz Erreichen des Oberschwellenbereichs doch nicht alle Leistungen ausgeschrieben?

Die Europäische Kommission hat den Antrag des Bundesverbandes der Energie- und Wasserwirtschaft (BDEW) auf Freistellung der Energiewirtschaft vom Vergaberecht bei Beschaffungsvorgängen gemäß § 140 GWB i.V.m. § 3 SektVO bereits 2016 positiv entschieden. Die Entscheidung ist bereits im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht.

Demzufolge müssen Unternehmen, auf die die öffentliche Hand einen beherrschenden Einfluss ausübt, ab sofort Beschaffungsaufträge im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Strom und Gas an Letztverbraucher nicht mehr ausschreiben. Natürlich müssen dennoch die eigenen Beschaffungsrichtlinien beachtet werden.

Dies betrifft u.a. Callcenter-Leistungen, vertriebsbezogene IT-Dienstleistungen und Software, Portfoliomanagementsysteme, Abrechnungsdienstleistungen, Leistungen von Agenturen im Bereich Social Media, klassische Werbung, Corporate Design/Marketing, Leistungen von auf Aufbau, Gestaltung und Betreuung von Messeeinrichtungen/Messeständen spezialisierten Anbietern. Außerdem wird auch die Errichtung von Verwaltungsgebäuden für den Vertriebsbereich eines Unternehmens, den Bau eines Kundenservice-Gebäudes sowie alle damit zusammenhängenden Anschaffungen erfasst sowie die Leistungen von Unternehmensberatungen, Wirtschaftsprüferleistungen und CRM-Systeme.

Quelle: https://www.bdew.de/presse/presseinformationen/bdew-erreicht-befreiung-der-energiewirtschaft-vom-vergaberecht/