Die Auswirkungen der DSGVO und des BDSG auf Vergabeverfahren

Dieser Beitrag ist während meiner Tätigkeit als Consultant bei der Valora Consulting GmbH entstanden. Sie finden ihn zudem auf der Webseite www.valora-consulting.com.

Ein aktueller Trend ist, dass Bieter, die die Anforderungen von Ausschreibungen (teils offensichtlich) nicht erfüllen können, versuchen sich hinter dem mächtigen Schild des Datenschutzes zu verstecken.

Auftraggeber sind aufgrund der Neuheit der DSGVO- und BDSG-Regelungen sowie auch aufgrund von mangelnder eigener Relevanz (u.a.§ 43 Abs. 3 BDSG keine Geldbußen gegen öffentliche Stellen) häufig von den Fragen überfordert. Der eigene Datenschutzbeauftrage hat zudem selten Erfahrung in Vergaberechtsfragen und schiebt die Anfrage schnell mit einer pauschalen Antwort zurück.

Es ist zunächst zu empfehlen, sorgsam zu überprüfen, welche personenbezogenen Daten wirklich erforderlich sind. Gerade bei Referenzen sollten Ansprechpartner verlangt werden. Die Erfahrung hat uns gelehrt, dass gerade dort gerne mal gemogelt wird und sich ein Anruf des Ansprechpartners lohnen kann.

Es ist jedoch zu beachten, dass Referenzen nicht in jedem Gebiet selbstverständlich sind und die Einholung die Bieter auch zeitlich belasten kann.

Wenn die Frage der Erforderlichkeit bejaht wird, ist es zudem zu empfehlen, in den Vergabeunterlagen ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die verlangten Angaben zwingend sind und insbesondere nicht unter Hinweis auf Datenschutz verweigert werden können. Dabei sollte auch klargestellt werden, dass der Bieter für die Rechtmäßigkeit der Datenweitergabe verantwortlich zeichnet und sich ggf. um die Einholung einer Einwilligung des Betroffenen bemühen muss. Auch auf die Folge des Angebotsausschlusses im Falle fehlender Angaben sollte ausdrücklich verwiesen werden.

Wir empfehlen zudem immer eine Datenschutzerklärung des Auftraggebers bezogen auf das Verfahren mit Nennung der betroffenen Normen, Ansprechpartner der Vergabestelle sowie für Datenschutz als zusätzlichen Dokument den Vergabeunterlagen von Anfang an beizulegen.

Als Ermächtigungsgrundlage für die Erhebung der personenbezogenen Daten während des Vergabeverfahrens bieten sich mehrere Buchstaben des Art. 6 Abs. 1 der DSGVO an.

Die Verarbeitung der Anmeldedaten auf den e-Vergabeportalen beruht regelmäßig auf Art. 6 Abs. 1 lit. b bzw. f DSGVO. Für die Verarbeitung von Daten, die über diese legitimen Zwecke hinausgehen, wird demgegenüber häufig eine gesonderte Einwilligung als Rechtsgrundlage erforderlich sein (Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO).

Auch auf die Ermächtigungsgrundlage des Art. 6 Abs. 1 lit. c DSGVO wird teilweise in der Literatur verwiesen. Danach ist die Verarbeitung rechtmäßig, wenn sie zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich ist, der der Verantwortliche unterliegt. Dabei kann es sich nach Art. 6 Abs. 3 S. 1 DSGVO um eine unionsrechtliche oder mitgliedstaatliche Rechtsgrundlage handeln. Der Zweck der Verarbeitung muss in dieser Rechtsgrundlage festgelegt sein. Ob die vergaberechtlichen Vorschriften etwa der §§ 46 Abs. 3 Nr. 2, 6; 58 Abs. 2 VgV oder der §§ 123 ff. GWB allerdings diesen Anforderungen genügen, ist bisher fraglich.

Zudem ist auch noch im Innenverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer der § 26 BDSG zu beachten.

Neben dem Vorliegen der Erlaubnistatbestände ist die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Grundsätze des Art. 5 DSGVO zwingend.

Abschließend ist zudem darauf hinzuweisen, dass auch der Verstoß eines Bieters gegen Datenschutzrecht eine schwere Verfehlung im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB darstellen kann und der öffentliche Auftraggeber somit berechtigt ist, den Bieter/Bewerber vom Vergabeverfahren auszuschließen.

Praxistipp für Bieter:

Bieter sollten niemals in den Vergabeunterlagen geforderte personenbezogene Angaben weglassen, da ihr Angebot dann schlicht unvollständig ist und auszuschließen ist, außer wenn nicht noch im Rahmen des Ermessens eine Nachforderung der fehlenden bzw. unvollständigen Angaben erfolgt (s. u.a. § 56 VgV und § 41 UVgO, anders § 16a VOB/A).

Die Nachforderungsfristen sind häufig sehr knapp. Sollte der vorgegebene Zeitraum nicht ausreichen, dann lohnt es sich den Auftraggeber schnellstmöglich darauf hinzuweisen.

Bei Fragen freue ich mich über Ihre Email an info@kanzlei-klumpp.de!

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