Die Auswirkungen der DSGVO und des BDSG auf Vergabeverfahren

Dieser Beitrag ist während meiner Tätigkeit als Consultant bei der Valora Consulting GmbH entstanden. Sie finden ihn zudem auf der Webseite www.valora-consulting.com.

Ein aktueller Trend ist, dass Bieter, die die Anforderungen von Ausschreibungen (teils offensichtlich) nicht erfüllen können, versuchen sich hinter dem mächtigen Schild des Datenschutzes zu verstecken.

Auftraggeber sind aufgrund der Neuheit der DSGVO- und BDSG-Regelungen sowie auch aufgrund von mangelnder eigener Relevanz (u.a.§ 43 Abs. 3 BDSG keine Geldbußen gegen öffentliche Stellen) häufig von den Fragen überfordert. Der eigene Datenschutzbeauftrage hat zudem selten Erfahrung in Vergaberechtsfragen und schiebt die Anfrage schnell mit einer pauschalen Antwort zurück.

Es ist zunächst zu empfehlen, sorgsam zu überprüfen, welche personenbezogenen Daten wirklich erforderlich sind. Gerade bei Referenzen sollten Ansprechpartner verlangt werden. Die Erfahrung hat uns gelehrt, dass gerade dort gerne mal gemogelt wird und sich ein Anruf des Ansprechpartners lohnen kann.

Es ist jedoch zu beachten, dass Referenzen nicht in jedem Gebiet selbstverständlich sind und die Einholung die Bieter auch zeitlich belasten kann.

Wenn die Frage der Erforderlichkeit bejaht wird, ist es zudem zu empfehlen, in den Vergabeunterlagen ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die verlangten Angaben zwingend sind und insbesondere nicht unter Hinweis auf Datenschutz verweigert werden können. Dabei sollte auch klargestellt werden, dass der Bieter für die Rechtmäßigkeit der Datenweitergabe verantwortlich zeichnet und sich ggf. um die Einholung einer Einwilligung des Betroffenen bemühen muss. Auch auf die Folge des Angebotsausschlusses im Falle fehlender Angaben sollte ausdrücklich verwiesen werden.

Wir empfehlen zudem immer eine Datenschutzerklärung des Auftraggebers bezogen auf das Verfahren mit Nennung der betroffenen Normen, Ansprechpartner der Vergabestelle sowie für Datenschutz als zusätzlichen Dokument den Vergabeunterlagen von Anfang an beizulegen.

Als Ermächtigungsgrundlage für die Erhebung der personenbezogenen Daten während des Vergabeverfahrens bieten sich mehrere Buchstaben des Art. 6 Abs. 1 der DSGVO an.

Die Verarbeitung der Anmeldedaten auf den e-Vergabeportalen beruht regelmäßig auf Art. 6 Abs. 1 lit. b bzw. f DSGVO. Für die Verarbeitung von Daten, die über diese legitimen Zwecke hinausgehen, wird demgegenüber häufig eine gesonderte Einwilligung als Rechtsgrundlage erforderlich sein (Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO).

Auch auf die Ermächtigungsgrundlage des Art. 6 Abs. 1 lit. c DSGVO wird teilweise in der Literatur verwiesen. Danach ist die Verarbeitung rechtmäßig, wenn sie zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich ist, der der Verantwortliche unterliegt. Dabei kann es sich nach Art. 6 Abs. 3 S. 1 DSGVO um eine unionsrechtliche oder mitgliedstaatliche Rechtsgrundlage handeln. Der Zweck der Verarbeitung muss in dieser Rechtsgrundlage festgelegt sein. Ob die vergaberechtlichen Vorschriften etwa der §§ 46 Abs. 3 Nr. 2, 6; 58 Abs. 2 VgV oder der §§ 123 ff. GWB allerdings diesen Anforderungen genügen, ist bisher fraglich.

Zudem ist auch noch im Innenverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer der § 26 BDSG zu beachten.

Neben dem Vorliegen der Erlaubnistatbestände ist die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Grundsätze des Art. 5 DSGVO zwingend.

Abschließend ist zudem darauf hinzuweisen, dass auch der Verstoß eines Bieters gegen Datenschutzrecht eine schwere Verfehlung im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB darstellen kann und der öffentliche Auftraggeber somit berechtigt ist, den Bieter/Bewerber vom Vergabeverfahren auszuschließen.

Praxistipp für Bieter:

Bieter sollten niemals in den Vergabeunterlagen geforderte personenbezogene Angaben weglassen, da ihr Angebot dann schlicht unvollständig ist und auszuschließen ist, außer wenn nicht noch im Rahmen des Ermessens eine Nachforderung der fehlenden bzw. unvollständigen Angaben erfolgt (s. u.a. § 56 VgV und § 41 UVgO, anders § 16a VOB/A).

Die Nachforderungsfristen sind häufig sehr knapp. Sollte der vorgegebene Zeitraum nicht ausreichen, dann lohnt es sich den Auftraggeber schnellstmöglich darauf hinzuweisen.

Bei Fragen freue ich mich über Ihre Email an info@kanzlei-klumpp.de!

Ab wann ist eine Bieterfrage eine Rüge?

Dieser Beitrag ist während meiner Tätigkeit als Consultant bei der Valora Consulting GmbH entstanden. Sie finden ihn zudem auf der Webseite www.valora-consulting.com.

VK Bund vom 28.5.2020 (VK 1-34/20): Auch eine Bieterfrage kann eine Rüge darstellen

Bitte beachten Sie, dass dieser Beitrag die Entscheidung stark verkürzt sowie vereinfacht wiedergibt.

Für die Frage, ob es sich um Rügen oder um Bieterfragen handelt, kommt es nicht darauf an, wie ein Bieter selbst sein Schreiben verstanden wissen will. Das Schreiben ist objektiv zu beurteilen. Eine ablehnende Antwort des Auftraggebers setzt die Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) von 15 Kalendertagen in Gang. In einem nach Ablauf der Frist und damit verspätet eingeleiteten Nachprüfungsverfahren sind solche Rügen aus formalen Gründen ausgeschlossen.

Der Entscheidung der Vergabekammer des Bundes lag folgender Sachverhalt zu Grunde;

Die Auftraggeberin führte nach europaweitem Teilnahmewettbewerb ein Verhandlungsverfahren zur Vergabe von Leistungen zur planmäßigen Instandhaltung durch. In diesem Verfahren enthielt der von der Auftraggeberin ausgeschriebene Vertrag mehrere Regelungen, die erstmals in ihren Instandhaltungsverträgen Verwendung finden sollten.

Als Verfahrensgrundsatz stellte die Auftraggeberin in ihrer Angebotsaufforderung an die Bieter klar, dass die vertraglichen Regelungen des Vertrages nicht verhandelbar seien.

In ihren zahlreichen Bieterfragen zum ausgeschriebenen Vertrag formulierte die spätere Antragstellerin vor ihrer Angebotsabgabe u.a. zum Thema Wettbewerbsverzerrung.

Dennoch gab die spätere Antragstellerin fristgerecht ihr Angebot ab. Sie erhielt allerdings nicht den Zuschlag, da ihr Angebot nicht das wirtschaftlichste gewesen sei.

Die Antragstellerin rügte hierauf (nun auch anwaltlich vertreten) u.a. dass die Vertragsstrafen zu hoch sein und die Kalkulation unmöglich war.

Die Auftraggeberin half sämtlichen Rügen nicht ab, woraufhin die Antragstellerin bei der VK Bund die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens beantragte.

Die Vergabekammer des Bundes traf folgende Entscheidung;

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, denn die im Vergabeverfahren gestellten „Fragen“ der Antragstellerin sind Rügen im Sinne des §§ 160 Abs. 3 GWB. Bei Einreichung des Nachprüfungsantrags waren mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung der Antragsgegnerin, den Rügen nicht abhelfen zu wollen, vergangen (§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB).

Selbst wenn man der Auffassung der Antragstellerin folgt, dass ihre Fragen keine Rügen darstellten, ist ihr Nachprüfungsantrag deshalb unzulässig, weil ihre anwaltlichen Rügen am nicht rechtzeitig erfolgten (§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB). Alles was die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren geltend macht, hat sie bereits vor der Angebotsabgabe gerügt.

Die Antworten der Antragsgegnerin darauf sind Nichtabhilfemitteilungen (Rügezurückweisungen). Da die Antragstellerin in Reaktion hierauf nicht innerhalb von 15 Kalendertagen einen Nachprüfungsantrag eingereicht hat, ist ihr Antrag gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB unzulässig.

Für die Frage, ob es sich um Rügen oder um Bieterfragen handelt, kommt es nicht darauf an, wie die Antragstellerin selbst ihre Schreiben verstanden wissen wollte oder dass es früher nach dem Vortrag der Antragstellerin üblich gewesen sei, mit der Auftraggeberin offen und kooperativ über etwaige Probleme zu diskutieren.

Ob ein konkretes Bieterverhalten eine Rüge im Sinne des § 160 Abs. 3 GWB darstellt, ist von den Nachprüfungsinstanzen objektiv zu beurteilen und steht nicht zur Disposition der Verfahrensbeteiligten.

Anderenfalls könnte ein Bieter mit dem Argument, bisher habe er nur Fragen gestellt, aber keine Rügen erhoben, mit einer „echten“ Rüge zuwarten, ob er den Zuschlag erhält oder nicht. Ein solches Taktieren mit einer Rüge ist gesetzgeberisch jedoch nicht gewollt.

Denn die Rüge soll dem Auftraggeber frühzeitig Gelegenheit geben, ein vergaberechtswidriges Verhalten zu erkennen und dieses gegebenenfalls zu beseitigen, um das Vergabeverfahren möglichst rasch und ohne ein zeit- und kostenaufwändiges Nachprüfungsverfahren zum Abschluss zu bringen.

Der erforderliche Inhalt einer ordnungsgemäßen Rüge ergibt sich aus deren bereits vorstehend angesprochenen Zweck. Mit einer Rüge bringt ein Bieter zum Ausdruck, dass er eine Vorgehensweise oder ein Verhalten des Auftraggebers beanstanden will.

Eine ordnungsgemäße Rüge setzt daher nicht nur voraus, dass die Tatsachen, auf die die Beanstandung gestützt wird, so konkret wie für die Nachvollziehbarkeit nötig benannt werden, sondern auch, dass aus der Rüge deutlich wird, dass es sich hierbei um einen Vergaberechtstoß handelt, dessen Abhilfe begehrt wird (1. VK Bund, Beschluss vom 20.12.2016, VK 1-122/16).

Unerheblich für das Vorliegen einer Rüge ist ebenfalls, dass die Beanstandungen der Antragstellerin hier regelmäßig mit einem Fragezeichen enden.

Bei den Antworten der Antragsgegnerin handelt es sich durchweg um Nichtabhilfemitteilungen im Sinne des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB. Der Wortlaut dieser Norm gibt keine besonderen Anforderungen an Form und Inhalt einer Nichtabhilfemitteilung vor.

Es kommt also darauf an, dass ein Auftraggeber auf die Rüge überhaupt reagiert und dass sich seiner Reaktion entnehmen lässt, dass er die Rüge nicht zum Anlass nimmt, den beanstandeten Sachverhalt einer Korrektur zur unterziehen. Dann ist einem Bieter unmissverständlich klar, dass er sein Angebot auf unveränderter Grundlage abzugeben hat, weil der Auftraggeber seinen Beanstandungen trotz ausdrücklicher Würdigung nicht nachgekommen ist.

Selbst wenn man dem Vortrag der Antragstellerin darin folgt, dass ihre Bieterfragen keine Rügen gewesen seien, wäre ihr Nachprüfungsantrag deswegen unzulässig, weil ihre Rügen gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB verspätet erfolgten.

Die Fragen der Antragstellerin vor Angebotsabgabe zeigen, dass die Antragstellerin die im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Aspekte sowohl in tatsächlicher wie auch in rechtlicher Hinsicht durchdrungen hat. Die Antragstellerin hätte daher die aufgeworfenen Themen gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB bis zum Ablauf der Angebotsfrist rügen müssen.

Praxishinweise

Wäre die Antragstellerin bereits vor Angebotsabgabe zu einer anwaltlichen Beratung gegangen, dann hätte Sie mit einer sehr hohen Wahrscheinlichkeit gewonnen.

Um das Erheben einer Rüge und damit den Rechtsschutz nicht unangemessen zu erschweren, sind die Anforderungen an deren Inhalt und die Form dabei gering sowie können auch u.a. falsche Gesetzesnormen zitiert werden.

Es reicht für eine Rüge aus, dass der Bieter den beanstandeten Sachverhalt nicht nur in tatsächlicher, sondern auch in rechtlicher Hinsicht durchdrungen hat, also aufgrund der „Parallelwertung in seiner Laiensphäre“ etwas nicht nur als für ihn nachteilig empfindet, sondern auch für rechtswidrig hält.

Für eine Nichtabhilfemitteilung reicht es aus, wenn ein Auftraggeber zu einzelnen Rügen konkret Stellung nimmt und keine Änderungen der Vergabeunterlagen in Aussicht stellt.